Recruter aux États-Unis : paie, avantages et établissement stable

I. Qui doit être l'employeur ?

A. Trois architectures

La société française dispose de trois manières de faire travailler une personne aux États-Unis. Elle peut l'employer directement, depuis la France, sans entité américaine : le contrat le plus simple et la structure la plus exposée, puisque la société française devient elle-même employeur américain, s'immatricule pour les charges sur salaires dans l'État du salarié et porte seule tout risque d'établissement stable. Elle peut d'abord créer une filiale américaine, qui devient l'employeur : le coût sociétaire est plus élevé, mais l'emploi, la paie et l'empreinte fiscale logent dans une entité américaine distincte, et la convention stipule qu'une filiale ne fait pas, à elle seule, de sa mère un établissement stable (convention du 31 août 1994, art. 5, §7). Elle peut enfin recourir à un employeur de portage (employer of record), prestataire qui emploie la personne sur le papier, gère la paie et les avantages et refacture la société française : rapide et administrativement léger, mais solution contractuelle à un problème de paie, qui laisse entièrement ouverte la question fiscale de ce que la personne fait réellement pour la société française.

B. Le piège du travailleur indépendant

La quatrième voie, tentante, consiste à qualifier la personne de travailleur indépendant (independent contractor) et à facturer la relation. Elle résiste rarement à l'examen. Pour les charges sociales fédérales, l'IRS applique le test de common law, qui pèse l'ensemble des éléments de contrôle du comportement, de contrôle financier et de nature de la relation, y compris la permanence de la relation et l'existence d'avantages de type salarial (IRS, Topic 762). Une personne à temps plein, travaillant pour la seule société, sur ses instructions, pour une durée indéterminée, est un salarié quoi qu'en dise le contrat. Plusieurs États vont plus loin. En Californie, la Cour suprême de l'État a adopté le test dit ABC, qui présume tout travailleur salarié et n'admet le statut d'indépendant que si l'entreprise prouve trois conditions cumulatives : l'absence de contrôle, un travail extérieur au cours habituel de son activité, et l'exercice habituel d'un métier ou d'une activité indépendants (Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court, 4 Cal. 5th 903 (2018)). Le premier commercial d'une société française échoue par définition à la condition B, puisque vendre le produit de la société est le cours habituel de son activité.

La requalification coûte plus que les charges qu'elle évite : rappels d'impôts, pénalités, réclamations salariales devant les autorités de l'État et, point décisif pour notre sujet, un dossier factuel établissant précisément le contrôle et l'intégration qui fondent aussi un établissement stable. La voie de l'indépendant n'évite aucun des deux problèmes ; elle les documente tous les deux.

II. Que coûte réellement un salarié américain ?

A. La paie : l'étage fédéral et l'étage étatique

L'étage fédéral est uniforme. La cotisation Social Security est de 6,2 % pour le salarié et de 6,2 % pour l'employeur sur les salaires jusqu'au plafond annuel, soit 184 500 $ pour 2026, montant que la Social Security Administration révise chaque mois d'octobre ; la cotisation Medicare est de 1,45 % pour chaque partie, sans plafond. L'impôt fédéral de chômage (FUTA) est de 6,0 % sur les 7 000 premiers dollars de salaire de chaque salarié, diminué d'un crédit pouvant atteindre 5,4 % pour l'employeur qui acquitte à temps la cotisation chômage de l'État, soit un taux net usuel de 0,6 % (IRS, Topic 759). L'employeur prélève l'impôt fédéral sur le revenu à partir du formulaire W-4 du salarié, dépose des déclarations trimestrielles et annuelles et délivre un formulaire W-2.

L'étage étatique dépend du lieu où le salarié vit et travaille, non du lieu d'immatriculation de la société, principe que nous avons développé dans notre analyse du mythe de l'immatriculation. L'employeur s'immatricule dans cet État pour l'assurance chômage et, lorsque l'État prélève un impôt sur le revenu, pour la retenue à la source ; certains États ajoutent des cotisations d'invalidité ou de congés payés. Un télétravailleur dans un État donné est, pour l'employeur, une immatriculation dans cet État, avec les conséquences de rattachement (nexus) qu'elle emporte.

B. Les avantages : là où la loi se tait, le marché parle

Le réflexe français est de chercher le minimum légal. En matière d'avantages, le minimum légal américain pour un petit employeur est remarquablement mince : l'obligation fédérale de proposer une couverture santé ne vise que les grands employeurs (applicable large employers), ceux qui ont employé en moyenne au moins 50 salariés à temps plein, équivalents temps plein compris, au cours de l'année précédente (IRC, section 4980H). Une société qui embauche son premier salarié américain est très loin de ce seuil. Le marché, lui, ne l'est pas. Un candidat qualifié attend un contrat santé collectif, souvent un plan de retraite de type 401(k) et des congés payés, et le coût du seul contrat santé, pour un salarié chargé de famille, représente couramment une somme annuelle à cinq chiffres. La relation de travail est en principe librement résiliable (at will), ce que les dirigeants français trouvent rassurant jusqu'à découvrir que les règles fédérales et étatiques de non-discrimination, et la documentation qu'elles exigent, rendent un licenciement mal conduit aussi coûteux qu'un contentieux français.

Conséquence budgétaire pratique : le coût réel d'un salarié américain est le salaire, plus les charges sur salaires, plus un ensemble d'avantages que l'employeur ne peut légalement être contraint d'offrir et ne peut commercialement s'abstenir d'offrir. Chiffrer l'embauche sur le seul salaire est l'erreur la plus fréquente des plans d'affaires de première année que nous examinons.

C. Le salarié français détaché : deux instruments, deux questions

Lorsque la première personne présente aux États-Unis est un salarié français envoyé de Paris, deux instruments distincts s'appliquent, car la convention fiscale ne couvre pas la sécurité sociale : parmi les impôts américains qu'elle vise, elle exclut expressément les prélèvements de sécurité sociale (convention, art. 2, §1, b). La sécurité sociale relève de l'accord franco-américain de sécurité sociale, en vigueur depuis le 1er juillet 1988, en vertu duquel le salarié envoyé par son employeur travailler temporairement dans l'autre pays reste soumis à la seule législation de sécurité sociale du pays d'envoi, à condition que la mission ne doive pas excéder cinq ans (SSA, POMS RS 02001.525). L'employeur obtient un certificat de couverture (certificate of coverage), qui exonère le salarié et l'employeur des cotisations américaines Social Security et Medicare pendant la période couverte.

L'impôt sur le revenu suit l'article de la convention relatif aux emplois salariés. Un résident de France travaillant aux États-Unis n'est imposable qu'en France si trois conditions sont réunies cumulativement : un séjour n'excédant pas 183 jours au cours de toute période de douze mois commençant ou se terminant dans l'année fiscale, une rémunération payée par un employeur qui n'est pas résident des États-Unis, et une rémunération qui n'est pas supportée par un établissement stable de l'employeur dans cet État (convention, art. 15, §2). La troisième condition lie la situation fiscale du salarié à celle de la société : si l'activité du salarié crée un établissement stable et que son salaire lui est imputé, l'exonération tombe et le salarié devient imposable aux États-Unis dès le premier jour. Le détachement et l'analyse d'établissement stable doivent donc être menés ensemble, jamais par deux conseils différents.

III. Le salarié crée-t-il un établissement stable ?

A. Le télétravailleur : simple domicile ou installation fixe d'affaires ?

Au sens de la convention, l'établissement stable est une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité (convention, art. 5, §1). Un salarié travaillant depuis son domicile aux États-Unis pose directement la question : ce bureau à domicile est-il une installation d'affaires de la société française ? L'analyse repose sur des faits que la société maîtrise. Le bureau est-il à la disposition de la société, ou relève-t-il d'un simple choix privé du salarié ? La société l'exige-t-elle, le rembourse-t-elle, l'affiche-t-elle comme adresse, y reçoit-elle des clients ? L'activité qui y est exercée relève-t-elle du cœur de l'activité de la société, ou d'un travail préparatoire ou auxiliaire, que la convention exclut de la définition (convention, art. 5, §4, e) ? Un développeur travaillant à distance pour un éditeur de logiciels français, sans clients, sans pouvoir et sans bureau désigné par la société, présente une position défendable. Un responsable pays pilotant le marché américain depuis sa cuisine, non.

B. Le commercial : agent dépendant par l'habitude

La seconde voie ne requiert aucun lieu. La convention considère que la société française a un établissement stable aux États-Unis lorsqu'une personne, autre qu'un agent indépendant, agit pour son compte et dispose de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise (convention, art. 5, §5). La première embauche américaine d'une société française est très souvent précisément cette personne : un développeur commercial dont la mission est de signer des clients. Une clause réservant la signature à Paris n'aide que si elle reflète la réalité ; le commercial qui négocie chaque stipulation et ne laisse à Paris qu'une signature formelle est exactement le cas pour lequel la règle de l'agent dépendant a été écrite. Relevons l'asymétrie avec les standards internationaux récents : la convention de 1994 est antérieure à l'élargissement par l'OCDE de la notion d'agent dépendant, de sorte que la conclusion habituelle de contrats demeure ici le critère opérant ; mais les faits qui le satisfont sont exactement ceux qu'une embauche commerciale est faite pour produire.

C. Ce que coûte un établissement stable

Si un établissement stable existe, les bénéfices qui lui sont imputables sont imposables aux États-Unis comme s'il constituait une entreprise distincte et indépendante (convention, art. 7, §§1 et 2), sur une déclaration fédérale des sociétés étrangères, avec un impôt sur les bénéfices de succursale (branch profits tax) plafonné par la convention au taux de 5 % applicable aux dividendes, voire exclu pour une société française qui remplit ses tests de limitation des avantages (convention, art. 10, §§8 et 9 ; art. 30), les impôts des États suivant la même activité. Côté français, la conséquence est symétrique : l'impôt sur les sociétés ne frappe que les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ou dont l'imposition est attribuée à la France par une convention (CGI, art. 209, I), de sorte que les bénéfices d'un véritable établissement stable américain sortent de la base française. Le risque n'est donc pas, en principe, la double imposition ; c'est le coût et le désordre d'une présence imposable découverte après plusieurs années de déclarations non déposées, avec une imputation des bénéfices reconstituée sous contrôle au lieu d'être conçue à l'avance.

IV. La grille de décision et la séquence

A. La grille par profil d'embauche

Notre grille repose sur ce que fera la première personne. Une embauche commerciale dotée d'un pouvoir de négociation, cas le plus fréquent : la filiale précède le contrat de travail, sans exception, car le rôle du salarié crée par construction le risque d'agent dépendant et seule une filiale l'isole, comme nous l'avons exposé dans notre feuille de route du fondateur. Un profil technique ou de support sans rôle commercial : l'employeur de portage est une solution transitoire défendable de six à douze mois, à condition que le contrat et la réalité interdisent toute conclusion de contrats et tout pouvoir face aux clients, et que la date de bascule vers une filiale soit fixée dès le départ. Un salarié français détaché pour une mission définie : le certificat de couverture, le calendrier des 183 jours et l'analyse d'établissement stable se préparent ensemble avant le départ. Et dans tous les cas, l'étiquette d'indépendant est exclue pour une personne à temps plein et intégrée : elle cumule le risque de requalification et le risque d'établissement stable sans régler ni l'un ni l'autre.

B. Les quatre-vingt-dix jours qui précèdent la signature

La séquence que nous appliquons se lit à rebours de la date de signature. À quatre-vingt-dix jours : définir le poste par écrit, y compris ce que la personne peut et ne peut pas signer, et arrêter l'architecture. À soixante jours : constituer la filiale si la grille l'exige, ouvrir son compte bancaire, obtenir son numéro fédéral d'identification d'employeur et l'immatriculer dans l'État du salarié pour les charges sur salaires et l'assurance chômage. À trente jours : choisir les prestataires de paie et d'avantages, budgéter le coût complet de l'emploi, mettre en place la convention intragroupe entre la société française et la filiale et, pour un salarié détaché, demander le certificat de couverture. À la signature : un contrat de travail cohérent avec le poste défini quatre-vingt-dix jours plus tôt. L'ordre compte plus que la vitesse : chaque étape franchie après l'embauche est une correction, et les corrections sont ce que trouvent les vérificateurs.