Une société française ne décide que rarement de devenir imposable aux États-Unis. Elle y dérive, un entrepôt, une embauche, une signature à la fois.
Aucune société française n'écrit à l'IRS pour annoncer qu'elle est devenue imposable aux États-Unis. L'établissement stable ne se déclare pas ; il se découvre, généralement par l'administration, généralement des années plus tard, et généralement parce qu'un dispositif raisonnable à l'origine a discrètement franchi une ligne à mesure que l'activité américaine grandissait. Un représentant commercial s'est mis à négocier les conditions. Un stock en dépôt est devenu une opération logistique. Un salarié a déménagé aux États-Unis pour raisons familiales et a continué à travailler depuis chez lui.
Le concept qui gouverne tout cela est l'établissement stable (permanent establishment) de la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994, modifiée en 2004 et 2009. Sa logique est binaire et ses conséquences ne le sont pas : sous le seuil, une société française peut vendre sur le marché américain sans devoir aucun impôt américain sur ses bénéfices ; au-dessus, les États-Unis imposent les bénéfices attribuables à l'établissement, ajoutent leur branch profits tax, et attendent des déclarations qui n'ont jamais été déposées.
Cet article cartographie le risque. La première partie explique pourquoi l'établissement stable est le pivot de toute la relation fiscale franco-américaine des entreprises. La deuxième détaille les déclencheurs classiques inscrits dans la convention. La troisième examine les zones grises modernes : salariés à distance, entrepôts, et la filiale d'à côté. La quatrième traite des conséquences et de la discipline de gestion que nous recommandons.
I. Pourquoi l'établissement stable est le pivot
A. La règle conventionnelle : pas d'établissement, pas d'impôt américain sur les bénéfices
L'article 7 de la convention énonce la règle avec une rare clarté : les bénéfices d'une entreprise française ne sont imposables qu'en France, à moins que l'entreprise n'exerce son activité aux États-Unis par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, et alors uniquement dans la mesure où les bénéfices sont imputables à cet établissement (convention du 31 août 1994, art. 7, § 1). L'établissement stable est donc la porte exclusive par laquelle les États-Unis peuvent imposer les bénéfices d'exploitation d'une société française. Tout ce qui reste en deçà, ventes directes, visites de prospection, salons, assistance à distance, laisse les bénéfices à la France seule.
B. Le miroir français complète le mécanisme
Côté français, la territorialité fait le travail symétrique : l'impôt sur les sociétés est assis sur les bénéfices des entreprises exploitées en France et sur ceux que les conventions attribuent à la France (CGI, art. 209, I). Les bénéfices attribuables à un véritable établissement stable américain sortent donc de l'assiette française. Le couple est élégant en théorie et impitoyable en pratique : le contribuable qui se trompe de seuil ne paie pas simplement l'impôt dans le mauvais pays, il le paie en retard, avec pénalités, dans un pays où il n'a rien déposé, tout en devant réclamer le dégrèvement dans l'autre. Toute l'économie de conformité d'une entrée sur le marché américain repose sur le tracé correct de cette ligne, à l'avance.
II. Les déclencheurs classiques : installation fixe, agent, chantier
A. L'installation fixe d'affaires
La définition de base de la convention est une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité, avec la liste illustrative classique : siège de direction, succursale, bureau, usine, atelier, mine (art. 5, § 1 et 2). Deux traits méritent l'accent. La fixité est géographique et temporelle, pas juridique : aucun bail n'est requis, et un bureau mis en permanence à disposition dans les locaux d'un client ou d'un partenaire peut suffire. Et l'installation doit servir l'activité de l'entreprise : le test est fonctionnel, ce qui fait précisément la valeur des exceptions du paragraphe 4.
B. Les zones protégées : ce que la convention de 1994 préserve encore
Le paragraphe 4 exclut de la qualification d'établissement stable les installations utilisées aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison des marchandises de l'entreprise, les stocks détenus à ces seules fins ou pour transformation par une autre entreprise, et les installations fixes utilisées aux seules fins d'acheter des marchandises, de réunir des informations, ou d'exercer toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire, y compris le cumul de ces activités tant que l'ensemble garde ce caractère (art. 5, § 4). Un point de droit comparé importe ici : la convention franco-américaine est antérieure au durcissement international récent de ces exceptions, et son texte protège encore la livraison en tant que telle. La phase de prospection décrite dans notre feuille de route du fondateur vit dans ce paragraphe, et la protection est réelle, mais seulement pour les activités qui restent dans sa lettre : un entrepôt qui gère aussi les retours, la personnalisation ou le service client a quitté la zone protégée.
C. L'agent dépendant, et le chantier de douze mois
Le deuxième déclencheur est humain : une personne, autre qu'un agent indépendant agissant dans le cadre ordinaire de son activité, qui agit pour le compte de l'entreprise et exerce habituellement aux États-Unis des pouvoirs lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, constitue un établissement stable pour toutes les activités qu'elle exerce pour l'entreprise (art. 5, § 5 et 6). Le test est la substance, pas la signature : le représentant américain qui négocie tous les éléments essentiels, la France se bornant à parapher, est le scénario type du redressement. Troisième déclencheur, les chantiers de construction ou de montage, installations et navires de forage, ne constituent un établissement stable que si leur durée dépasse douze mois (art. 5, § 3), seuil que les exportateurs industriels doivent suivre contrat par contrat, avenants compris.
III. Les zones grises modernes
A. Le salarié à distance
La configuration que la décennie du télétravail a multipliée : un salarié de la société française, souvent un ressortissant français suivant son conjoint, travaille depuis son domicile aux États-Unis. Le domicile n'est pas un local de la société, mais l'analyse ne s'arrête pas là : lorsque l'employeur exige ou attend que le travail y soit accompli, lorsque la fonction est continue et centrale pour l'activité, et surtout lorsque le salarié négocie ou conclut des contrats, la combinaison d'une installation fixe de fait et d'un agent dépendant expose frontalement la société. Notre lecture : un salarié établi aux États-Unis limité à des fonctions réellement auxiliaires est défendable ; un commercial ou un dirigeant établi aux États-Unis est un établissement stable qui attend son contrôle. Les alternatives propres sont connues : localiser la fonction dans une filiale américaine, ou restructurer le poste avant le déménagement.
B. L'entrepôt et l'économie du fulfillment
Le commerce en ligne a fait de l'exception de stockage du paragraphe 4 la frontière la plus disputée de la pratique. Des marchandises confiées à un réseau logistique tiers pour stockage et livraison relèvent, en principe, de la zone protégée de la convention. Mais l'analyse se dégrade à chaque fonction ajoutée : traitement des retours, étiquetage, assemblage, service client local, et la question de savoir si l'opérateur logistique a glissé du prestataire indépendant vers l'agent dépendant. Les obligations de sales tax, qui relèvent du droit des États et ignorent totalement la convention, naissent bien plus tôt et ne doivent pas être confondues avec la question fédérale des bénéfices. Notre discipline : cartographier l'empreinte physique chaque année, fonction par fonction, et traiter tout changement du contrat logistique comme un événement fiscal à examiner.
C. La filiale d'à côté
La convention dit expressément qu'une filiale n'est pas, en elle-même, un établissement stable de sa mère (art. 5, § 7). L'écran tient, à condition que les rôles soient réels : la filiale doit agir en son nom propre, sur ses propres contrats, rémunérée à des conditions de pleine concurrence pour ses fonctions. L'écran cède lorsque la filiale américaine conclut habituellement des contrats au nom de la mère française, ou lorsque le personnel de la mère opère depuis les locaux de la filiale comme chez lui. La filiale est le pare-feu que nous recommandions dans notre feuille de route, mais un pare-feu ne fonctionne que si le feu reste de son côté : conventions intragroupe, documentation de prix de transfert et séparation nette des pouvoirs de signature sont ce qui maintient l'efficacité du paragraphe 7.
IV. Conséquences et gestion
A. Ce que coûte un établissement stable
Le seuil franchi, les États-Unis imposent les bénéfices attribuables à l'établissement comme s'il constituait une entreprise distincte et indépendante (art. 7, § 2), au taux fédéral de 21 % (IRC, section 11), plus les impôts des États là où les opérations créent un rattachement, les États obéissant à leurs propres règles et non à la convention. S'y ajoute la branch profits tax sur les rapatriements réputés de l'établissement, prévue en droit interne à 30 % mais plafonnée par la convention au taux de 5 % de son article dividendes pour les sociétés françaises éligibles (convention, art. 10, § 8 et 9). L'arithmétique est proche de celle d'une filiale distribuant des dividendes ; la différence, nous l'avons écrit, tient à l'exposition illimitée de responsabilité et à la rétroactivité : un établissement découvert doit les impôts, intérêts et pénalités de chaque année non prescrite, calculés par une administration qui ne sera pas généreuse dans l'attribution des bénéfices.
B. La discipline de gestion
Notre méthode tient en quatre pratiques. D'abord, la revue annuelle de l'empreinte : personnes, locaux, stocks et pouvoirs de signature aux États-Unis, confrontés à l'article 5 avant chaque évolution opérationnelle plutôt qu'après. Ensuite, l'hygiène contractuelle : les contrats de représentation qui réservent la conclusion des contrats à la France doivent décrire la réalité, pas la décorer. Puis, en cas d'incertitude sérieuse, le dépôt conservatoire : une déclaration américaine déposée à titre conservatoire préserve le droit de déduire les charges dans le calcul des bénéfices attribuables si l'administration retient plus tard un établissement, assurance dont le coût est un formulaire et dont l'absence peut signifier une imposition sur recettes brutes. Enfin, la sortie : lorsque l'analyse conclut que le seuil est franchi ou le sera, la réponse est rarement la succursale contre laquelle nous avons mis en garde, mais l'incorporation délibérée de l'activité américaine, la clause filiale de la convention faisant précisément le travail pour lequel elle a été écrite.
C. Notre position
L'établissement stable n'est pas un risque à minimiser à tout prix ; c'est une ligne à franchir délibérément ou pas du tout. Les sociétés qui testent le marché américain dans les zones protégées de la convention ne doivent rien et devraient documenter pourquoi. Les sociétés dont la substance américaine a dépassé ces zones devraient s'incorporer avant que l'administration ne les qualifie. La seule stratégie perdante est celle du milieu : une activité américaine substantielle conduite à travers une structure nominalement française, non documentée, non déclarée, et qui attend d'être découverte. La convention donne aux entreprises françaises une carte inhabituellement claire ; les échecs que nous voyons ne sont presque jamais des échecs de droit, mais des oublis de relire la carte après que l'activité a bougé.
Conclusion
La convention franco-américaine fait de l'établissement stable la porte unique de l'imposition américaine des bénéfices d'une société française, et la territorialité française fait de la même ligne la sortie de l'assiette française. Les déclencheurs classiques sont connus : l'installation fixe, l'agent dépendant qui conclut habituellement des contrats, le chantier au-delà de douze mois. Les modernes sont plus silencieux : le salarié à distance, l'entrepôt logistique qui fait plus que stocker, la filiale dont la séparation d'avec sa mère est plus juridique que réelle.
L'instruction pratique : traiter l'analyse de l'article 5 comme un document vivant, revu à chaque évolution opérationnelle, et traiter le franchissement de la ligne, quand il vient, comme une décision de structuration plutôt qu'un accident à dissimuler. Un établissement stable choisi est une filiale avec un plan d'affaires ; un établissement stable découvert est un redressement avec intérêts.
Questions fréquentes
Notre société française vend en ligne à des clients américains sans bureau ni personnel sur place. Sommes-nous imposables aux États-Unis ?
Sur les bénéfices, en principe non : sans installation fixe d'affaires ni agent dépendant aux États-Unis, il n'y a pas d'établissement stable, et la convention réserve l'imposition de vos bénéfices à la France. Surveillez toutefois deux sujets distincts : les obligations de sales tax des États, qui suivent les règles propres de chaque État et peuvent naître du seul volume de ventes, et toute empreinte physique ajoutée plus tard, à commencer par un stock dans un entrepôt américain.
Un de nos salariés déménage aux États-Unis et continuera à travailler à distance pour la société française. Est-ce un établissement stable ?
Tout dépend des fonctions. Un salarié limité à des tâches réellement auxiliaires est défendable ; un salarié qui vend, négocie ou dirige l'activité américaine depuis son domicile combine une installation fixe de fait et un agent dépendant, ce qui est le scénario type de l'établissement. Restructurez le poste avant le départ : localisez-le dans une entité américaine ou retirez-lui les fonctions qui créent l'exposition.
Nous stockons des marchandises dans un centre logistique américain. Cela crée-t-il un établissement stable ?
Le stockage et la livraison de vos marchandises relèvent des exceptions expresses de la convention : un schéma logistique pur est protégé. La protection s'érode à mesure que les fonctions s'accumulent : retours, personnalisation, service client local, ou un opérateur si intégré à votre activité qu'il ressemble à un agent dépendant. Cartographiez les fonctions chaque année et revoyez l'analyse à chaque modification du contrat logistique. La sales tax est une question distincte et naît beaucoup plus tôt.
Que se passe-t-il si l'IRS découvre un établissement stable jamais déclaré ?
Les États-Unis imposent les bénéfices attribuables à l'établissement pour les années non prescrites au taux fédéral de 21 % plus les impôts d'États, ajoutent la branch profits tax plafonnée à 5 % par la convention, et appliquent intérêts et pénalités, avec ce facteur aggravant que la déduction des charges peut être compromise par l'absence de déclarations déposées. Ce dernier risque explique pourquoi, dans les configurations réellement incertaines, nous déposons des déclarations conservatoires : une assurance peu coûteuse qui préserve les déductions si l'analyse est perdue plus tard.