Redevances, intérêts, dividendes : pourquoi l'interposition d'une société relais ne garantit plus l'accès à une convention fiscale avantageuse.
Un groupe international structure ses flux de redevances de la manière la plus efficiente possible. Une société française verse une redevance pour l'exploitation d'une marque ou d'un logiciel, non pas directement au concepteur établi dans un État lointain, mais à une société relais interposée dans une juridiction dont la convention fiscale avec la France prévoit une exonération de retenue à la source. Sur le papier, le flux échappe à toute imposition à la source. En pratique, l'administration fiscale française et le juge regardent désormais au-delà du bénéficiaire apparent pour identifier celui qui, économiquement, dispose réellement des sommes : le bénéficiaire effectif.
Cette approche, consacrée par une jurisprudence de principe et confirmée tout récemment, bouleverse l'ingénierie des flux passifs. Elle se double d'une seconde exigence, tout aussi décisive : pour invoquer une convention, encore faut-il que le récipiendaire ait la qualité de résident conventionnel, c'est-à-dire qu'il soit assujetti à l'impôt dans son État, question qui se pose avec acuité pour les sociétés établies dans des juridictions à fiscalité territoriale ou pour les structures dites dormantes. La sécurité d'un montage de flux internationaux dépend aujourd'hui de la maîtrise simultanée de ces deux verrous.
Nous examinons d'abord la retenue à la source de droit interne et le concept de bénéficiaire effectif (I), puis la portée de la jurisprudence qui impose d'appliquer la convention de l'État du bénéficiaire effectif (II), avant d'aborder le second verrou de la résidence conventionnelle et de l'assujettissement à l'impôt, assorti de nos recommandations (III).
I. Retenue à la source et bénéficiaire effectif des flux passifs
A. La retenue à la source de droit interne et son atténuation conventionnelle
Lorsqu'une entreprise française verse certains revenus à une personne qui ne dispose pas d'installation professionnelle permanente en France, le droit interne prévoit un prélèvement à la source destiné à garantir l'imposition de ces flux sortants. Les redevances et produits de la propriété industrielle ou commerciale relèvent de la retenue à la source de l'article 182 B du Code général des impôts (CGI), tandis que les dividendes sont soumis à la retenue de l'article 119 bis, 2 du même code. Le taux de droit interne est élevé, aligné en principe sur le taux normal de l'impôt sur les sociétés, ce qui rend l'enjeu considérable pour les groupes qui font circuler des flux passifs depuis la France vers l'étranger.
Les conventions fiscales bilatérales viennent atténuer, voire supprimer, cette retenue, en réservant à l'État de la source un droit d'imposition réduit ou nul sur les redevances, les intérêts et les dividendes. C'est cette atténuation qui rend les montages d'interposition attractifs : en faisant transiter le flux par une société établie dans un État dont la convention avec la France est favorable, on espère bénéficier d'un taux réduit, alors même que le destinataire économique final réside ailleurs. Or cette stratégie se heurte désormais frontalement à la notion de bénéficiaire effectif, qui a vocation à neutraliser l'interposition purement formelle d'une société relais.
B. Le bénéficiaire effectif, une notion économique anti-relais
La notion de bénéficiaire effectif (beneficial owner) désigne la personne qui dispose réellement des revenus, qui en a la jouissance et la libre disposition, par opposition au simple récipiendaire apparent qui n'est qu'un intermédiaire tenu de reverser les sommes ou dépourvu de tout pouvoir de décision sur leur emploi. Issue des travaux de l'OCDE et insérée dans la plupart des conventions postérieures à 1977, cette clause subordonne l'octroi des avantages conventionnels sur les dividendes, intérêts et redevances à la qualité de bénéficiaire effectif du récipiendaire. Elle traduit une approche économique, et non formelle, des flux internationaux, qui imprègne aujourd'hui l'ensemble du droit fiscal international, du projet BEPS de l'OCDE aux directives de l'Union européenne.
L'apparence ne fait pas le droit. Une société relais qui reçoit une redevance pour la reverser, en tout ou partie, à une entité du même groupe, sans pouvoir l'utiliser librement ni en jouir sans obligation de la céder, n'est que le bénéficiaire apparent du flux. Le bénéficiaire effectif est l'entité qui conçoit l'actif, en supporte les risques et en perçoit, en définitive, la valeur économique. La charge de démontrer que le récipiendaire direct dispose réellement des sommes pèse en pratique sur le contribuable, seul en mesure d'établir les droits et obligations de la société interposée. À défaut d'une telle preuve, l'administration est fondée à écarter la convention invoquée et à rechercher la convention applicable au véritable bénéficiaire.
II. Appliquer la convention de l'État du bénéficiaire effectif
A. Le principe : regarder au-delà du bénéficiaire apparent
Le Conseil d'État a posé un principe d'une grande portée pratique : lorsqu'un revenu transite par un bénéficiaire apparent avant de parvenir à son bénéficiaire effectif, c'est la convention fiscale conclue entre la France, État de la source, et l'État de résidence du bénéficiaire effectif qui trouve à s'appliquer, et non celle conclue avec l'État du récipiendaire intermédiaire. Cette solution, dégagée à propos de redevances de sous-distribution versées successivement à des sociétés interposées avant de revenir au concepteur établi dans un État tiers, a été confirmée dans le cadre du second pourvoi clôturant la même affaire. Elle aboutit à un résultat remarquable : l'administration peut appliquer une convention avec un État tiers que le contribuable n'avait pas nécessairement entendu invoquer, dès lors que cet État est celui du bénéficiaire effectif.
L'enseignement est double. D'une part, l'interposition d'une société relais dans un État à convention favorable ne produit aucun effet si cette société n'est que le bénéficiaire apparent : la convention de l'État relais est écartée. D'autre part, la convention de l'État du bénéficiaire effectif s'applique directement, ce qui peut conduire à un taux de retenue à la source intermédiaire, ni nul comme l'espérait le montage, ni au taux plein du droit interne. La requalification du flux, par exemple en redevances plutôt qu'en prestations de services, est opérée tant au regard du droit interne que du droit conventionnel, le juge analysant la nature réelle des droits concédés.
B. Les conditions et les limites de ce raisonnement
L'exigence d'une clause de bénéficiaire effectif. Ce mécanisme suppose qu'un principe de bénéficiaire effectif soit mobilisable dans au moins un instrument juridique applicable, qu'il s'agisse d'une disposition de droit interne ou d'une clause, explicite ou implicite, d'une convention fiscale. Pour les conventions postérieures au modèle OCDE de 1977, la clause est le plus souvent présente, au moins implicitement, s'agissant des dividendes, intérêts et redevances. En son absence, le raisonnement perd son assise, ce qui réserve des situations où l'analyse demeure incertaine, notamment lorsque la convention en cause est ancienne ou rédigée différemment.
Les zones d'incertitude. Plusieurs questions demeurent ouvertes et appellent la prudence. L'identification de la convention applicable peut se compliquer lorsque aucune convention n'a été conclue avec l'État de résidence des sociétés intermédiaires, ou lorsque les définitions du bénéficiaire effectif divergent d'une convention à l'autre. La question de savoir s'il pèse sur le juge une obligation d'identifier d'office la convention applicable n'est pas entièrement tranchée. Ces incertitudes ne remettent pas en cause le principe, mais elles imposent, pour chaque flux, une analyse fine de la chaîne contractuelle et des conventions en présence, sous peine de voir le montage requalifié dans des conditions imprévues.
III. Le verrou de la résidence conventionnelle et de l'assujettissement
A. Assujettissement à l'impôt et non paiement effectif
Le bénéfice d'une convention suppose, en amont même de la question du bénéficiaire effectif, que le récipiendaire ait la qualité de résident conventionnel. La plupart des conventions définissent le résident comme toute personne qui, en vertu de la législation d'un État, y est assujettie à l'impôt à raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou d'un critère analogue. La jurisprudence récente apporte une précision favorable au contribuable, et lourde de conséquences pratiques : le critère décisif est l'assujettissement à l'impôt, et non le paiement effectif de celui-ci. Une société établie dans une juridiction appliquant un principe de territorialité, qui n'est pas imposée localement sur ses revenus de source étrangère, peut néanmoins demeurer résidente conventionnelle.
Le cas des sociétés territoriales ou dormantes. Une société établie dans une juridiction à fiscalité territoriale, structurellement exonérée sur ses revenus de source étrangère, voire déclarée dormante faute d'activité locale, conserve en principe la qualité de résident au sens de la convention dès lors qu'elle entre dans le champ de l'impôt de cet État, fût-ce à un taux nul sur certains revenus. Le seul fait de ne pas acquitter d'impôt, ou de déclarer des revenus nuls, n'établit pas la perte de la résidence fiscale. Cette analyse, fondée sur une lecture littérale des stipulations conventionnelles, n'est pas unanimement partagée par les juridictions du fond, et un pourvoi est attendu sur ce point. La vigilance reste donc de mise, d'autant que certaines conventions excluent expressément de leur bénéfice les entités relevant d'un régime extraterritorial ou offshore.
B. Recommandations pratiques : sécuriser la chaîne des flux
Cartographier la chaîne contractuelle et identifier le bénéficiaire effectif. Avant de mettre en place un flux de redevances, d'intérêts ou de dividendes transitant par une ou plusieurs entités, il faut établir avec précision qui conçoit l'actif, qui en supporte les risques et qui en perçoit la valeur économique finale. Cette cartographie détermine la convention réellement applicable et le taux de retenue à la source qui en découle. Un montage conçu pour bénéficier de la convention de l'État relais doit être réexaminé à l'aune du principe du bénéficiaire effectif, sous peine d'une requalification produisant un coût fiscal supérieur à celui anticipé.
Documenter la substance et les droits de la société intermédiaire. Lorsque l'interposition d'une société répond à une logique économique réelle, il convient de démontrer que cette société dispose effectivement des revenus, qu'elle peut les utiliser et en jouir sans obligation de les reverser, et qu'elle exerce une activité dotée d'une substance propre. Contrats reflétant une réelle autonomie, preuve des moyens employés, attestation de résidence fiscale et justification de l'assujettissement à l'impôt dans l'État de résidence : autant d'éléments qui doivent être réunis avant la mise en paiement, et non reconstitués lors d'un contrôle.
Vérifier la résidence conventionnelle du récipiendaire. Parce que la qualité de résident conditionne l'accès à la convention, il faut s'assurer, pour chaque entité de la chaîne, qu'elle est bien assujettie à l'impôt dans son État au sens de la convention applicable, et qu'aucune clause d'exclusion visant les régimes offshore ou extraterritoriaux ne lui est opposable. Dans les situations incertaines, notamment celles soumises à un débat jurisprudentiel encore ouvert, une approche prudente consiste à anticiper la position la plus défavorable et à sécuriser le traitement par un rescrit ou une analyse documentée.
Conclusion
L'ingénierie des flux passifs internationaux a changé de paradigme. L'interposition d'une société relais dans un État à convention favorable ne suffit plus à capter un avantage conventionnel, car le droit français impose d'identifier le bénéficiaire effectif des revenus et d'appliquer la convention de son État de résidence, fût-ce celle d'un État tiers. À ce premier verrou s'ajoute celui de la résidence conventionnelle, dont l'appréciation, fondée sur l'assujettissement à l'impôt et non sur son paiement effectif, demeure partiellement disputée.
Notre conviction est que la sécurité des montages de flux ne se trouve plus dans l'optimisation de la chaîne d'interposition, mais dans la cohérence économique des structures et dans la traçabilité des droits sur les revenus. Une société interposée n'offre de protection que si elle dispose réellement des sommes et exerce une activité substantielle ; à défaut, elle est transparente aux yeux de l'administration.
Notre recommandation est claire : avant de structurer un flux de redevances, d'intérêts ou de dividendes, faites cartographier la chaîne contractuelle, identifier le bénéficiaire effectif et vérifier la résidence conventionnelle de chaque entité, afin de déterminer la convention réellement applicable et d'éviter une requalification coûteuse. L'anticipation, ici plus qu'ailleurs, vaut bien mieux que la régularisation.
Questions fréquentes
Qu'est-ce que le bénéficiaire effectif d'un revenu ?
Le bénéficiaire effectif est la personne qui dispose réellement des revenus, qui en a la jouissance et la libre disposition, par opposition au simple récipiendaire apparent qui n'est qu'un intermédiaire tenu de reverser les sommes. La notion, issue des travaux de l'OCDE et présente dans la plupart des conventions postérieures à 1977, conditionne l'octroi des avantages conventionnels sur les dividendes, intérêts et redevances. Elle traduit une approche économique des flux, qui permet à l'administration de neutraliser l'interposition purement formelle d'une société relais.
Quelle convention fiscale s'applique si je verse une redevance à une société relais ?
C'est la convention conclue entre la France et l'État de résidence du bénéficiaire effectif qui s'applique, et non celle de l'État du récipiendaire intermédiaire, dès lors que ce dernier n'est que le bénéficiaire apparent. Le Conseil d'État l'a jugé de manière constante. L'interposition d'une société dans un État à convention favorable ne produit donc aucun effet si cette société ne dispose pas réellement des sommes. L'administration peut appliquer directement la convention de l'État du bénéficiaire effectif, y compris s'il s'agit d'un État tiers.
Une société qui ne paie pas d'impôt peut-elle bénéficier d'une convention fiscale ?
Le critère décisif est l'assujettissement à l'impôt, et non son paiement effectif. Une société établie dans une juridiction à fiscalité territoriale, exonérée sur ses revenus de source étrangère, voire déclarée dormante, peut en principe demeurer résidente conventionnelle si elle entre dans le champ de l'impôt de cet État. Cette analyse, fondée sur une lecture littérale des conventions, n'est toutefois pas unanimement partagée par les juridictions du fond et fait l'objet d'un débat encore ouvert. Certaines conventions excluent par ailleurs expressément les entités relevant d'un régime offshore.
Comment sécuriser un flux international de redevances ou de dividendes ?
En cartographiant la chaîne contractuelle pour identifier le bénéficiaire effectif, en documentant la substance et les droits de chaque société intermédiaire, et en vérifiant la résidence conventionnelle de chaque entité. Il faut démontrer que le récipiendaire dispose réellement des sommes, qu'il peut les utiliser sans obligation de les reverser, et qu'il est assujetti à l'impôt dans son État. Ces éléments doivent être réunis avant la mise en paiement. Dans les situations incertaines, un rescrit ou une analyse documentée préalable permet de sécuriser le traitement.